Costume x Analogia nas questões sobre LICC do CESPE.

Selva!

Questão recorrente nos concursos do CESPE que abordam a LICC é tentar confundir o candidato com a troca dos conceitos de Analogia com Costumes. Vou colocar uma questão para poder, em seguida, diferenciar os dois mecanismos de integração da norma.

(INSS/2008). Uma norma jurídica tem três momentos, que dizem respeito à determinação do início de sua vigência, à continuidade de sua vigência e à cessação de sua vigência. Além disso, a norma contém em si uma carga de generalidade, referindo-se a casos indefinidos, o que implica seu afastamento da realidade, fazendo surgir uma oposição entre normas jurídicas e fatos. Maria Helena Diniz. Curso de direito civil brasileiro, vol. I, 24.a ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 58 (com adaptações).

Tendo as idéias do texto acima como referência inicial, julgue os itens que se seguem, relativos à analogia, interpretação e aplicação da lei no tempo e no espaço.

111. A analogia, que é um dos instrumentos de integração da norma jurídica, consiste na prática uniforme, constante, pública e geral de determinado ato com a convicção de sua necessidade jurídica.

Gabarito: Errada

Comentários:

O artigo 4º da LICC dispõe de uma ordem a qual o juiz deve seguir no caso de não encontrar a Lei no ordenamento jurídico.

Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

A analogia não é uma prática constante, o que já torna o item errado. O juiz só usará a analogia quando a lei for omissa. Há, entretanto, uma hierarquia na utilização desses mecanismos, figurando a analogia em primeiro lugar. Somente podem ser utilizados os demais se a analogia não puder ser aplicada. Essa ordem deve ser utilizada para suprimir lacunas.

Analogia é a aplicação de uma norma prevista para uma hipótese distinta, mas semelhante. Onde existe a mesma razão deve existir o mesmo direito.

Bom que se saiba que a Analogia não é método de interpretação de numa norma e sim forma de aplicação de uma Lei. A analogia seria o processo revelador de normas implícitas através da aplicação de uma norma jurídica a um caso semelhante, mas não previsto em nenhuma outra norma.

Miguel Reale nos ensina que a Analogia atende ao princípio de que o Direito é um sistema de fim. Pelo processo analógico, estendemos a um caso não previsto aquilo que o legislador previu para outro semelhante, em igualdade de razões. Se o sistema do Direito é um todo que obedece a certas finalidades fundamentais, é de se pressupor que, havendo identidade de razão jurídica, haja identidade de disposição nos casos análogos, segundo um antigo e sempre novo ensinamento: ubi eadem ratio, ibi eadem júris dispositio (onde há a mesma razão deve haver a mesma disposição de direito).

Muito bem, e como entender o Costume?

“O CONSTUME é, também, fonte supletiva em nosso sistema jurídico, porém está colocado em plano secundário, em relação à lei. O juiz só pode recorrer a ele depois de esgotadas as possibilidades de suprir a lacuna pelo emprego da analogia. Diz-se que o costume é composto de dois elementos: o uso (elemento externo) e a convicção jurídica (elemento interno). Em conseqüência, É CONCEITUADO COMO SENDO A PRÁTICA UNIFORME, CONSTANTE, PÚBLICA E GERAL DE DETERMINADO ATO, COM A CONVICÇÃO DE SUA NECESSIDADE.” (Carlos Roberto Gonçalves. Sinopse 1, página 24).

Costume é a pratica longa e reiterada de um ato na convicção de ser este obrigatório.

Hoje foi curto, mas consegui ao menos colocar mais uma questão aqui no blog.

Abraço a todos e obrigado pelos emails enviados.

Boa semana e bons estudos.