Neste domingão irei aproveitar pra comentar sobre Crimes ambientais e pessoa jurídica. Farei isso porque o meu grupo na faculdade foi “sorteado” com esse tema. Então vou escolher uma questão que vem sendo muito cobrada pelo CESPE e tentarei espancá-la por vários ângulos.
A primeira indagação que farei ter a respeito da proposta de hoje é:
Pode pessoa jurídica responder penalmente por crimes ambientais? Vai ficar atrás das grades por isso?
Rsrs.... Calma. Vamos a pergunta que caiu no concurso de Delegado do Acre realizado pelo CESPE:
(Delegado/AC/2008). 76.Em crimes ambientais, em se tratando de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, poderá haver a responsabilização penal da pessoa jurídica, desde que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal, no interesse da sua entidade.
Gabarito definitivo: Correto.
Comentários:
Primeiramente, para elucidação do tema, é necessário que se coloque o texto constitucional a respeito:
Art. 225, § 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.
A partir da leitura acima, os intérpretes do direito dividiram-se em três correntes:
1º Corrente: a CF não criou a responsabilidade penal das pessoas jurídicas. Pelo art. 5º, XLV a responsabilidade penal não pode ultrapassar a pessoa do infrator; desse modo, a responsabilidade só atinge a pessoa física. Os arts. 225, § 3º e 5º, XLV concluem que a CF não criou a responsabilidade penal da pessoa jurídica. Trata-se de uma tese minoritária.
2º Corrente: a pessoa jurídica não pode cometer crime, trata do brocardo “Societas delinquere non potest”. Tratou-se de defender a teoria da ficção jurídica de Savigny. Diz ser um ente fictício desprovido de vontade, consciência, imputabilidade, finalidade, culpabilidade. As pessoas jurídicas não podem praticar ações tipicamente humanas, por exemplo: crimes. Os defensores dessa corrente dizem que a CF criou a possibilidade penal da pessoa jurídica mas para ser adotada deverá ser criado uma nova teoria do crime para a pessoa jurídica.
3º Corrente: a pessoa jurídica pode cometer crimes e sofrer pena, trata do brocardo “Societas deliquere potest”. Teoria da realidade/personalidade real de Otto Gierke. A pessoa jurídica não é mera ficção é ente real, com capacidade e vontade própria, ou seja, com personalidade distinta das pessoas físicas que os compõem; não são entes fictícios, são entes reais e portanto podem cometer crimes. Adotado pelos ambientalistas.
A lei dos crimes ambientais complementou a terceira corrente com o seguinte artigo:
Art. 3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.
Desse modo, não resta dúvida que a pessoa jurídica pode ser responsabilizada criminalmente por condutas e atos lesivos ao meio ambiente.
E para concluir essa pergunta, as penas que são aplicáveis às pessoas Jurídicas estão previstas nos artigos: 21, 22, 23 e 24 da lei 9605/98:
Art. 21. As penas aplicáveis isolada, cumulativa ou alternativamente às pessoas jurídicas, de acordo com o disposto no art. 3º, são:
I - multa;
II - restritivas de direitos;
III - prestação de serviços à comunidade.
Art. 22. As penas restritivas de direitos da pessoa jurídica são:
I - suspensão parcial ou total de atividades;
II - interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade;
III - proibição de contratar com o Poder Público, bem como dele obter subsídios, subvenções ou doações.
§ 1º A suspensão de atividades será aplicada quando estas não estiverem obedecendo às disposições legais ou regulamentares, relativas à proteção do meio ambiente.
§ 2º A interdição será aplicada quando o estabelecimento, obra ou atividade estiver funcionando sem a devida autorização, ou em desacordo com a concedida, ou com violação de disposição legal ou regulamentar.
§ 3º A proibição de contratar com o Poder Público e dele obter subsídios, subvenções ou doações não poderá exceder o prazo de dez anos.
Art. 23. A prestação de serviços à comunidade pela pessoa jurídica consistirá em:
I - custeio de programas e de projetos ambientais;
II - execução de obras de recuperação de áreas degradadas;
III - manutenção de espaços públicos;
IV - contribuições a entidades ambientais ou culturais públicas.
Art. 24. A pessoa jurídica constituída ou utilizada, preponderantemente, com o fim de permitir, facilitar ou ocultar a prática de crime definido nesta Lei terá decretada sua liquidação forçada, seu patrimônio será considerado instrumento do crime e como tal perdido em favor do Fundo Penitenciário Nacional.
Uma segunda pergunta pela nossa proposta volta-se para leitura do texto ambiental:
Em não tendo atuação de seu representante legal ou contratual, poderia a Pessoa Jurídica ser responsabilizada?
A resposta só pode ser negativa perante a literalidade da lei. A lei exige dois requisitos:
1) decisão venha de seu representante legal ou contratual;
2) que a infração seja cometida no interesse ou benefício da sua entidade.
A jurisprudência admite a responsabilidade penal das pessoas jurídicas. Admite-se como réu a Pessoa Jurídica desde que juntamente com a pessoa física que executou a infração. O STJ não admite a denúncia apenas contra a PJ. Este é o sistema Frances de responsabilidade penal da PJ – responsabilidade penal por ricochete. Vide informativo 290 do STJ:
PESSOA JURÍDICA. RESPONSABILIDADE PENAL. CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE. DUPLA IMPUTAÇÃO.
A Turma proveu o recurso ao entendimento de que, em crimes contra o meio ambiente, a pessoa jurídica tem responsabilidade penal quando houver imputação simultânea do ente moral e da pessoa física que atua em seu nome ou em seu benefício, porquanto o ente moral não pode ser responsabilizado de forma dissociada da atuação da pessoa física, porque essa age com elemento subjetivo próprio. No caso, pelo delito imputado à pessoa física, a denúncia não descreve a participação de pessoa física que teria atuado em nome próprio. Precedentes citados: RMS 16.696-PR, DJ 13/3/2006; REsp 564.960-SC, DJ 13/6/2005, e REsp 610.114-RN, DJ 19/12/2005. RMS 20.601-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 29/6/2006.
Desse modo, o STJ entende tratar-se de crime plurissubjetivo de concurso necessário.
Terceira pergunta pela nossa proposta:
Caberia Habeas Corpus para o trancamento da Ação Penal contra a Pessoa Jurídica?
Colocaremos o noticiado no informativo 516 do STF:A pessoa jurídica não pode figurar como paciente de habeas corpus, pois jamais estará em jogo a sua liberdade de ir e vir, objeto que essa medida visa proteger.
Percebe-se que a PJ não pode ser beneficiária de HC, mas poderá ser impetrante.
Tanto o STF quanto o STJ entendem que o remédio cabível para trancar ação penal de pessoa jurídica é o Mandado de Segurança.
STJ – RMS 16696/PR
STF – HC 92921/BA
Segue a decisão do STF com várias observações que estão sendo cobradas pelo CESPE:
STF: admite-se legitimidade da pessoa jurídica impetrar HC em que é acusada de crime ambiental
HC N. 92.921-BA
RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME AMBIENTAL. HABEAS CORPUS PARA TUTELAR PESSOA JURÍDICA ACUSADA EM AÇÃO PENAL. ADMISSIBILIDADE. INÉPCIA DA DENÚNCIA: INOCORRÊNCIA. DENÚNCIA QUE RELATOU A SUPOSTA AÇÃO CRIMINOSA DOS AGENTES, EM VÍNCULO DIRETO COM A PESSOA JURÍDICA CO-ACUSADA. CARACTERÍSTICA INTERESTADUAL DO RIO POLUÍDO QUE NÃO AFASTA DE TODO A COMPETÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA E BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. EXCEPCIONALIDADE DA ORDEM DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ORDEM DENEGADA.
I - Responsabilidade penal da pessoa jurídica, para ser aplicada, exige alargamento de alguns conceitos tradicionalmente empregados na seara criminal, a exemplo da culpabilidade, estendendo-se a elas também as medidas assecuratórias, como o habeas corpus.
II - Writ que deve ser havido como instrumento hábil para proteger pessoa jurídica contra ilegalidades ou abuso de poder quando figurar como co-ré em ação penal que apura a prática de delitos ambientais, para os quais é cominada pena privativa de liberdade.
III - Em crimes societários, a denúncia deve pormenorizar a ação dos denunciados no quanto possível. Não impede a ampla defesa, entretanto, quando se evidencia o vínculo dos denunciados com a ação da empresa denunciada.
IV - Ministério Público Estadual que também é competente para desencadear ação penal por crime ambiental, mesmo no caso de curso d’água transfronteiriços.
V - Em crimes ambientais, o cumprimento do Termo de Ajustamento de Conduta, com conseqüente extinção de punibilidade, não pode servir de salvo-conduto para que o agente volte a poluir.
VI - O trancamento de ação penal, por via de habeas corpus, é medida excepcional, que somente pode ser concretizada quando o fato narrado evidentemente não constituir crime, estiver extinta a punibilidade, for manifesta a ilegitimidade de parte ou faltar condição exigida pela lei para o exercício da ação penal.
VII - Ordem denegada.
Das várias questões que tenho respondido a respeito dos Crimes Ambientais, espero que tenha colocado o maior volume de informações possíveis nessa única questão.
Leiam o texto publicado no site do Conjur como complemento do assunto: clique aqui
recentemente publiquei no blog uma questão do CESPE em que tratamos sobre o princípio da insignificância. Concluímos que o STF, diferentemente do STJ - vide Resp 655.946/DF -, vem aceitando a aplicação do princípio da insignificância nos Crimes Contra a Administração Pública.
Vale reforçar o concurseiro que se mantém atualizado, que o STF julgou ontem mais dois HCs reforçando a aplicação do principio. Os crimes eram o de descaminho que segundo do CP quer dizer:
Contrabando ou descaminho Art. 334 Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria: Pena - reclusão, de um a quatro anos. § 1º - Incorre na mesma pena quem: a) pratica navegação de cabotagem, fora dos casos permitidos em lei; b) pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando ou descaminho; c) vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem; d) adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de documentação legal, ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos. § 2º - Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências. § 3º - A pena aplica-se em dobro, se o crime de contrabando ou descaminho é praticado em transporte aéreo.
Os HCs são: HC 99594 HC 94058
Aqui colamos a notícia publicada no site do STF:
Terça-feira, 18 de Agosto de 2009
1ª Turma: princípio da insignificância se aplica ao crime de descaminho
Dois casos julgados na tarde desta terça-feira (18) pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) confirmaram a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância nos casos de crime de descaminho – a importação de produtos lícitos sem o pagamento dos devidos tributos – previsto no artigo 334 do Código Penal.
Os dois casos foram relatados pelo ministro Carlos Ayres Britto, presidente da Turma. No primeiro Habeas Corpus (HC 99594), o acusado foi apanhado em um ônibus proveniente do Paraguai com mercadorias avaliadas em pouco mais de R$ 3 mil. No segundo caso (HC 94058), o réu foi flagrado com 728 pacotes de cigarro produzidos no exterior, que importariam o pagamento de aproximadamente R$ 3,8 mil em tributos.
Ayres Britto explicou que a aplicação do princípio da insignificância – ou bagatela – deve levar em conta o artigo 20, da Lei 10.522/02, que diz que devem ser arquivados, “sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10 mil”.
Conduta delituosa
Do ponto de vista formal, salientou o ministro, a conduta é delituosa, e se encaixa ao tipo penal previsto no artigo 334 do Código Penal. Mas, como se trata de caso em que a própria administração não vai buscar reaver o débito, conforme determina a Lei 10.522/02, não há que se mobilizar o Judiciário nesses casos, concluiu o relator, entendendo que, nos dois HCs, deveria ser aplicado o princípio da insignificância.
Ele explicou, contudo, que a norma determina o arquivamento dos autos, e não sua extinção. Se houver reincidência, e os valores eventualmente ultrapassarem o previsto no artigo 20 da lei, o processo pode voltar a tramitar. As duas decisões foram tomadas por maioria de votos.
Apenas o ministro Marco Aurélio votou em sentido contrário. Para ele, principalmente com relação ao país vizinho, a prática é constante, e precisa ser inibida. Há interesse da sociedade na persecução, na correção de rumos, concluiu o ministro Marco Aurélio.
Hoje é domingo. No calendário de muitos concurseiros hoje é dia de realizarem provas de concursos públicos. São muitos candidatos disputando uma vaga para trabalhar para o Estado. Muitos estudando horas por dia, abandonando o encontro de seus familiares, amigos e outras pessoas queridas.
Ocorre que nem todos estudam o suficiente para serem aprovados numa prova. Infelizmente, alguns desses candidatos recorrem a meios ardilosos para bular o seu próprio estudo e faturar uma vaga num concurso público. Refiro-me aos alunos que tentam fraudar um concurso por meio da chamada “cola eletrônica”.
Separei uma prova de concurso do CESPE de 2005 que abordou o tema de “cola eletrônica”. Seria crime um candidato utilizar-se da cola eletrônica na tentativa de faturar uma vaga no serviço público?
Em um vestibular, um candidato fazia uso de um aparelho transmissor e receptor de mensagens para estabelecer comunicação com seu irmão, que de fora do local onde eram realizadas as provas passava para o candidato as respostas das questões formuladas.
Nessa situação, e de acordo com o entendimento do STJ, o candidato praticou o crime de estelionato básico.
Gabarito definitivo: Errado.
Comentários:
Antes de atirarem a primeira pedra no examinador, devemos pesquisar no site do STJ se já tem algum julgado anterior a 2005 que possa sustentar a tese levantada pela banca. Uma rápida busca no site do STJ e encontrei o RHC 7376 / SC de 1998 aqui transcrito:
RHC. RECURSO ORDINÁRIO OFERECIDO A DESTEMPO. VESTIBULAR. "COLA ELETRÔNICA". NÃO CARACTERIZAÇÃO DE CRIME.
1. Não obstante oferecido a destempo o recurso ordinário, a teor da letra do art. 30, da Lei 8.038/90, não há impedimento, sendo, inclusive, recomendado pela jurisprudência, que dele se conheça como ordem de "habeas corpus".
2. O preenchimento, através de "cola eletrônica", de gabaritos em concurso vestibular não tipifica crime de falsidade ideológica. É que nos gabaritos não foi omitida, inserida ou feita declaração falsa diversa daquela que devia ser escrita. As declarações ou inserções feitas nos cartões de resposta por meio de sinais eram verdadeiras e apenas foram obtidas por meio não convencional.
3. A eventual fraude mostra-se insuficiente para caracterizar o estelionato que não existe "in incertam personam".
4. Recurso conhecido como "habeas corpus". Ordem concedida para trancar a ação penal.
Foi com base nesse julgado que o CESPE, nesse concurso para Juiz da Bahia, considerou a assertiva como ERRADA.
Será mesmo que não existe pessoa certa e determinada lesada com esse tipo de atitude? Pedimos venia para discordar, pois basta perguntar ao candidato que se encontra aprovado e fora da lista de vagas. Já ficaram fora da lista por uma vaga? Lamentável decisão. Pedimos aos nossos legisladores uma tipificação precisa sobre o assunto, quem sabe "Estelionato Intelectual" seria um bom nome para esse tipo, qualificado, claro.
Será que o STF tem a mesma posição do STJ? Fui pesquisando e encontrei uma questão do CESPE que perguntou exatamente sobre: a cola eletrônica, segundo o STF, é estelionato? O que você, nobre concurseiro, diria sobre o assunto?
O tema é tratado no julgamento da proposição II abaixo, mas iremos espancar todos eles e pedimos colaboração do leitor caso tenha encontrado algum equívoco aqui discutido.
(Delegado/PCRN/2009). Questão 62. Julgue os itens abaixo, relativos à extinção da punibilidade e aos crimes contra o patrimônio e aos costumes.
I. O perdão judicial é uma causa extintiva da punibilidade, prevista em lei, taxativamente, para determinados crimes, que prescinde de aceitação. Como só pode ser reconhecido após o devido processo legal, é impossível seu reconhecimento na fase de IP.
II. Caso alguém, inconformado com múltiplas reprovações no vestibular de direito de uma universidade federal, resolva se valer da chamada cola eletrônica e contrate serviços de um terceiro que, longe da sala do concurso, através de contato sonoro por ponto eletrônico, estratégica e clandestinamente colocado na orelha do candidato, repasse as respostas corretas, tal conduta, de acordo com a posição atual do STF, poderá ser tipificada como estelionato.
III. A prescrição penal é aplicável nas medidas socioeducativas.
IV. Se dois indivíduos primários, em conluio, ajustarem e executarem subtração de um objeto de valor ligeiramente aquém de um salário mínimo e, durante o processo, resolverem confessar a conduta, assim como a prévia combinação de ambos, de acordo com a posição mais recente do STJ, em que pese os dois acusados serem primários e a coisa subtraída ser de pequeno valor, não será possível o reconhecimento do privilégio atinente a essas condições, pois esse instituto é incompatível com o furto qualificado pelo concurso de agentes.
V. Prevalece na jurisprudência dos tribunais superiores que a presunção de violência nos crimes sexuais tem caráter absoluto por ser, justamente, um instrumento legal criado para proteger a liberdade sexual dos menores de catorze anos. Além disso, é prevalente também que os acusados desses crimes devem ser apenados com a agravante genérica em razão da menoridade da vítima, seja o delito praticado com violência real ou presumida.
A quantidade de itens CERTOS é igual a
A) 1.
B) 2.
C) 3.
D) 4.
E) 5.
Gabarito Definitivo – B
Vamos aos comentários:
Proposição I – Errado. Para a aplicação do Perdão Judicial, de fato não é necessário o consentimendo do autor do delito. O Perdão judicial tem natureza jurídica de causa extintiva de punibilidade conforme leitura da Súmula 18 do STJ:
A sentença concessiva do perdão judicial e declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório.
E só pode ser aplicada nas hipóteses previstas em lei de acordo com a leitura do Art. 107, IX. Lembrando que é perfeitamente aplicável, apesar de não ser cabível analogia, o Perdão Judicial no caso do Código de Transito Brasileiro (vide justificativa do veto).
O IP aberto não pode ser arquivado pelo Delegado. Ocorre que existem duas correntes a respeito do arquivamento durante a fase do IP quanto evidente hipótese de perdão judicial. Vamos a elas:
Uma delas diz respeito que seria falta de condição da ação (Interesse de agir). Sustentam que se desde o início já é possível antever a incidência de uma causa de perdão judicial, não haveria utilidade no desenvolvimento desse processo penal. Logo, ausente a utilidade não há interesse de agir, devendo o órgão ministerial pleitear o arquivamento dos autos em face da inexistência de uma das condições da ação. Está não é a corrente adotada.
Prevalece o seguinte entendimento: para que se opere a extinção da punibilidade é necessário que antes seja reconhecida que o agente tenha cometido uma conduta típica, ilícita e culpável.
Desse modo, devemos entender que o Perdão Judicial é o instituto pelo qual o juiz, não obstante a prática de um injusto culpável, deixa de aplicar a pena ao agente, nas hipóteses taxativamente previstas em lei.
Existe na internet um excelente texto que trata da diferença do Perdão Judicial e Perdão do Ofendido do Professor Leonardo Augusto de Almeida Aguiar. Para ler clique aqui.
Proposição II – Errado. Vejamos que a questão tornou-se mais sofisticada que a anterior discutida sobre o mesmo assunto. Já sabemos que o STJ tem o entendimento de não ser crime. No caso do STF, tem um julgado do inquérito 1145 que assim tratou o assunto da cola eletrônica:
Informativo 453 do STF:
Em conclusão de julgamento, o Tribunal, por maioria, rejeitou denúncia apresentada contra Deputado Federal, em razão de ter despendido quantia em dinheiro na tentativa de obter, por intermédio de cola eletrônica, a aprovação de sua filha e amigos dela no vestibular de universidade federal, conduta essa tipificada pelo Ministério Público Federal como crime de estelionato (CP, art. 171), e posteriormente alterada para falsidade ideológica (CP, art. 299) — v. Informativos 306, 395 e 448. Entendeu-se que o fato narrado não constituiria crime ante a ausência das elementares objetivas do tipo, porquanto, na espécie, a fraude não estaria na veracidade do conteúdo do documento, mas sim na utilização de terceiros na formulação das respostas aos quesitos. Salientou-se, ainda, que, apesar de seu grau de reprovação social, tal conduta não se enquadraria nos tipos penais em vigor, em face do princípio da reserva legal e da proibição de aplicação da analogia in malam partem. Vencidos os Ministros Carlos Britto, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio, que recebiam a denúncia. Inq 1145/PB, rel. orig. Min. Maurício Corrêa, rel. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 19.12.2006. (Inq-1145)
Exatamente, claro leitor. Para o STF a cola eletrônica é fato atípico, ou seja, não constitui crime.
Outros Julgados a respeito da cola eletrônica podem ser encontrados no site do STJ:
RHC 22898/RS
PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ARTS. 288, 299 E 171 C/C 69, TODOS DO CP. COLA ELETRÔNICA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.
HC 41590/AC (informativo 283)
Em habeas corpus com pedido de trancamento da ação penal por atipicidade da chamada “cola eletrônica”, discutiu-se se a imputação feita ao paciente: o “fornecimento”, mediante paga, de gabarito de vestibular por meio de comunicação por dispositivo eletrônico se subsume à descrição típica do art. 171 do CP. A denúncia imputa ao paciente e a mais 9 pessoas a conduta de formação de associação criminosa, liderada pelo paciente, e especializada em fraude de vestibular, que, em determinada ocasião, possibilitou o ingresso de 28 alunos no curso de medicina. Note-se que já há sentença condenatória. Para a tese vencedora, há o tipo legal de crime a que se referiu a denúncia (art. 171 do CP).Para o Min. Paulo Medina, vencido, a denominada “cola eletrônica” não estaria adequada ao tipo do art. 171 do CP. Prosseguindo o julgamento, a Turma, por maioria, considerou, em parte, prejudicado o pedido de habeas corpus e o denegou quanto ao restante. HC 41.590-AC, Rel. Min. Paulo Gallotti, julgado em 4/5/2006.
Esse julgado alhures, mostra uma mudança no entendimento jurisprudencial a respeito de tipificar a cola eletronica como estelionato. PRESTAR ATENÇÃO!!
REsp 910260/RN
RESPONSABILIDADE CIVIL. CONCURSO PÚBLICO VICIADO. FRAUDE. COLA ELETRÔNICA. AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA. DANOS MATERIAIS E MORAIS. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. NEXO DE CAUSALIDADE. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ.
Proposição III – Correto. É perfeitamente cabível prescrição penal aos atos infracionais praticados por menores. É esse o entendimento do STF (HC 88788/SP) e STJ que abaixo colocarei apenas o descrito no informativo 266 – Ano 2005 – do STJ:
As medidas sócio-educativas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente não têm a mesma natureza e intensidade das penas estabelecidas no Código Penal, pois devem ser regidas pelos princípios da brevidade, excepcionalidade e observância da condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. Entretanto, preservado o escopo principal das medidas sócio-educativas (pedagógico), não há como negar o seu caráter repressivo (punitivo); admiti-lo, inclusive, é útil não só aos autores de atos infracionais (adolescentes) mas também às vítimas de tais condutas ilícitas. Assim, as medidas sócio-educativas são, tanto quanto as sanções penais, mecanismos de defesa social, porquanto permitem ao Estado delimitar a liberdade individual do adolescente infrator. Torna-se arbitrária a concessão ao Estado do poder de aplicar ou executar tais medidas a qualquer tempo. Assim, perfeitamente possível a aplicação da prescrição penal aos atos infracionais. No caso, o adolescente, em 19/2/2004, descumpriu medida sócio-educativa (liberdade assistida) imposta, ato que ensejou o início da contagem do prazo da prescrição. A medida, cujo prazo é inferior a um ano, prescreve em dois anos (art. 109, parágrafo único, do CP). Por equiparação, é reduzido de metade o prazo da prescrição quando o agente era, ao tempo do fato, menor de vinte e um anos. Assim a medida sócio-educativa prescreveu em 18/2/2005. A Turma concedeu a ordem. HC 45.667-SP, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 27/10/2005.
Assunto este que vai de acordo com a Súmula 338 do STJ.
Não confundir a prescrição dos atos infracionais, de natureza penal, com infração administrativa de natureza puramente administrativa encontradas no ECA. O STJ entende ser aplicado o prazo prescricional de 5 anos por seguirem as regras do Direito Administrativo. É o que mostra claramente no julgado do REsp 898.568-RN, assim colocado no informativo 393 do STJ:
ECA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. MULTA. PRESCRIÇÃO.
Noticiam os autos que a empresa, ora recorrida, foi denunciada, por meio de representação do MP estadual, ora recorrente, por ter aquela permitido o acesso de adolescentes em evento impróprio sem portar a necessária autorização dos pais ou responsáveis. Acolhida a representação pelo juiz de primeiro grau, aplicou-se à referida empresa a multa prevista no art. 258 do ECA. Em apelação, o TJ declarou prescrita a pretensão punitiva relativa à pena de multa aplicada, com base no art. 114, I, do CP, tendo em vista o disposto no art. 226 do ECA. Nesta sede, para a Min. Relatora, no que diz respeito às infrações administrativas disciplinadas a partir do art. 245 do ECA, não há qualquer referência à aplicação do CP. Assim, a penalidade imposta com amparo no art. 258 do ECA tem natureza administrativa, não se tratando de medida socioeducativa. Portanto, não há previsão de aplicação subsidiária do CP, como previsto no mencionado art. 226 do ECA. Desse modo, em se tratando de sanção administrativa, a multa imposta por força do art. 258 do ECA segue as regras do Direito Administrativo e não de Direito Penal, sendo de cinco anos o prazo para que ocorra a prescrição. Nesse contexto, a Turma deu provimento ao recurso, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que seja julgada a apelação. Precedentes citados: REsp 849.184-RN, DJ 11/9/2007, e REsp 850.227-RN, DJ 27/2/2008. REsp 898.568-RN, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 5/5/2009.
Proposição IV: Correto. É o que fora julgado pelo STF no HC 94765 e transcrito no informativo 519 do STF:
Por reputar típica a conduta e, nessa qualidade, relevante na seara penal, a Turma denegou ordem de habeas corpus em que pretendido o restabelecimento de acórdão do tribunal local que, ao aplicar o princípio da insignificância, absolvera condenado em 1º grau por furto qualificado (CP, art. 155, § 4º, IV). A impetração observava que o valor do bem furtado (R$ 150,00) seria ínfimo, irrisório e, portanto, inábil à causação de prejuízo patrimonial. Registrou-se que para a incidência do aludido princípio não deve ser considerado apenas o valor subtraído (ou pretendido à subtração), pois, do contrário, deixaria de haver a modalidade tentada de vários delitos, bem como desapareceria do ordenamento jurídico a figura do furto privilegiado (CP, art. 155, § 2º). No ponto, enfatizou-se que o princípio da insignificância tem como vetores: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. No entanto, entendeu-se que, no caso, as citadas diretrizes não se fazem simultaneamente presentes, haja vista que a lesão se revelou significante não apenas em razão do valor do bem subtraído, mas principalmente em virtude do concurso de pessoas para a prática do crime. Desse modo, concluiu-se não ter sido mínima a ofensividade da conduta do paciente. HC 94765/RS, rel. Min. Ellen Gracie, 9.9.2008. (HC-94765)
Proposição V – Errado. Mas trata-se de uma questão muito polêmica devido ao recente julgado do STJ e as recentes alterações feitas no CP e ECA.
O STJ, no julgamento do HC 88.664-GO, tratou de relatar que a presunção é relativa e não absoluta. Mostraremos aqui apenas parte do argumento narrado no informativo 400 do STJ:
A presunção de violência está prevista apenas no art. 224, a, do CP, e a ela a referida lei não faz a mínima referência. E, sem previsão legal, obviamente não existe fato típico, proibida a analogia contra o réu. Com esses argumentos, entre outros, a Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, concedeu a ordem para desconstituir a decisão que condenou o paciente como incurso nas penas do art. 213 do CP, absolvendo-o sob o fundamento de que os fatos a ele imputados não configuram, na espécie, crime de estupro com violência presumida.
Representa um verdadeiro retrocesso jurídico tendo em vista que o mesmo tribunal já tinha julgado no sentido de tratar-se de presunção absoluta, como no EREsp 688.211-SC noticiado no informativo 371 – Ano 2008 – do STJ:
ESTUPRO. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. MENOR.
A Seção, por maioria, entendeu que a presunção de violência (art. 224, a, do CP) tem caráter absoluto. Ela é instrumento legal destinado à proteção da liberdade sexual do menor de quatorze anos justamente em razão de sua incapacidade volitiva. Assim, seu consentimento é irrelevante para a formação do tipo penal de estupro ou atentado violento ao pudor, pois o que se coíbe é qualquer prática sexual envolvendo pessoas nessa faixa etária. Porém, diante da constatação de que o crime foi praticado com violência presumida, não há que aplicar, sob pena de bis in idem, a agravante do art. 61, II, h, do CP, porque a menoridade da vítima já é elementar do crime. O Min. Nilson Naves, que capitaneou os votos vencidos, entende aquela presunção como relativa, a admitir prova em contrário, tal como já defendia Nelson Hungria, Heleno Fragoso e Aníbal Bruno, isso também calcado no amadurecimento precoce dos jovens de hoje. Precedentes citados do STF: HC 81.268-DF, DJ 16/11/2002; do STJ: REsp 905.877-PR, DJ 14/5/2007; Pet 5.535-SP, DJ 7/2/2008; HC 77.018-SC, DJ 16/6/2008; REsp 617.315-DF, DJ 5/9/2005; REsp 295.648-RJ, DJ 8/10/2001, e REsp 762.044-SP, DJ 2/5/2006. EREsp 688.211-SC, Rel. Min. Laurita Vaz, julgados em 8/10/2008.
O STF entende de modo oposto. Para o tribunal a presunção é de forma absoluta como podemos ver no julgamento do HC 81.268/DF:
EMENTA: Crimes sexuais mediante violência ou grave ameaça (C. Pen., arts. 213 e 214): presunção de violência, se a vítima não é maior de 14 anos (C. Pen., art. 224, a): caráter absoluto da presunção, que não é inconstitucional, visto não se tratar de presunção de culpabilidade do agente, mas de afirmação da incapacidade absoluta de menor de até 14 anos para consentir na prática sexual: análise da jurisprudência do STF - após a decisão isolada do HC 73.662, em sentido contrário - conforme julgados posteriores de ambas as Turmas (HC 74286, 1ª T., 22.10.96, Sanches, RTJ 163/291; HC 75608, 10.02.98, Jobim, DJ 27.03.98): orientação jurisprudencial, entretanto, que não elide a exigência, nos crimes referidos, do dolo do sujeito ativo, erro justificado quanto à idade da vítima pode excluir.
No mesmo sentido, o STF adotou a presunção absoluta nos crimes sexuais praticados contra menor de catorze anos no HC 80.613/SP.
Na internet há um excelente texto tratado pela Julia Melo S. Borges que merece ser lido, debatido e repensado.
Não esqueçamos de ler a nova redação traziada pela Lei 12.015/09 que entrou em vigor recentemente dando vida ao artigo 217-A assim tipificando:
Estupro de vulnerável (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 1º. Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 2º. (VETADO) (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 3º. Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 4º. Se da conduta resulta morte: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.(Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Ou seja, de acordo com o artigo 217-A do CP tratamos o assunto com violencia presumida de forma absoluta.
