É necessária a perícia da Arma para aplicação da Majorante do 157, paragrafo segundo?

Tema bem discutido recentemente nos tribunais superiores. Haveria necessidade da apreensão da arma de fogo para aplicação da majorante?

O concurso para Defensor Público da União de 2007 foi preciso ao perguntar apenas para o STJ:


(DPU/2007). 37. Conforme a jurisprudência dominante do STJ, a incidência da majorante do emprego de arma de fogo no roubo não prescinde da apreensão e da perícia para verificação de seu potencial lesivo.

Gabarito: Errado.


A questão necessita primeiramente ter conhecimento do que significa a palavra "precinde". Para o Houaiss, "prescindir" significa "passar sem, pôr de parte (algo); renunciar a, dispensar". Agora que já sabemos o significado basta traduzir a pergunda para:

Conforme a jurisprudência dominante do STJ, a incidência da majorante do emprego de arma de fogo no roubo não dispensa da apreensão e da perícia para verificação de seu potencial lesivo.

O STJ num recente julgado publicou em seu informativo 386:

EMPREGO. ARMA. FOGO. APREENSÃO. PERÍCIA. NECESSIDADE.
A Turma, por maioria, mesmo após recente precedente do STF em sentido contrário, reiterou seu entendimento de que é necessária a apreensão da arma de fogo para que possa implementar o aumento da pena previsto no art. 157, paragrafo 2º, I, do CP. Com a ausência da apreensão e perícia da arma, não se pode apurar sua lesividade e, portanto, o maior risco para a integridade fisica da vítima. HC 99.762-MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 10/3/2009.

Entendemos, portanto, que se for possível outros meios de averiguação que demonstrem o seu efetivo uso no crime será totalmente dispensável a perícia. Esse foi o entendimento num curioso caso de um roubo usando um garfo de cozinha que fora publicado no Informativo 395 do STJ:

ROUBO. CAUSA. AUMENTO. ARMA. GARFO.
O paciente, denunciado pela prática de roubo, insurge-se contra a aplicação da causa de aumento de pena por emprego de arma (art. 157, § 2º, I, do CP), no caso, um garfo de cozinha, que não foi apreendido ou submetido à perícia. Neste Superior Tribunal, o Ministro Relator originário aplicou o entendimento de ser dispensável a apreensão da arma ou a realização de exame pericial para aplicar aquela causa de aumento quando presentes outros elementos probatórios que demonstrem seu efetivo uso no crime. Diante da dúvida, quanto ao material de fabrico do garfo e a seu potencial ofensivo, a Turma, no caso, entendeu, por maioria, conceder a ordem. HC 131.387-RJ, Rel. originário Min. Og Fernandes, Rel. para acórdão Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 21/5/2009.

Agora com o julgado em tela fica mais fácil de responder à pergunta. Mas será que o STF também tem o mesmo posicionamento?

Então vejamos o que fora julgado pelo Pleno e publicado no informativo 536:

HC N. 96.099-RS RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI EMENTA: ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO DE SEU POTENCIAL OFENSIVO. DESNECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. ORDEM DENEGADA. I - Não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma de fogo empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal qualidade integra a própria natureza do artefato. II - Lesividade do instrumento que se encontra in re ipsa. III - A qualificadora do art. 157, § 2º, I, do Código Penal, pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima - reduzida à impossibilidade de resistência pelo agente - ou pelo depoimento de testemunha presencial. IV - Se o acusado alegar o contrário ou sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. V - A arma de fogo, mesmo que não tenha o poder de disparar projéteis, pode ser empregada como instrumento contundente, apto a produzir lesões graves. VI - Hipótese que não guarda correspondência com o roubo praticado com arma de brinquedo. VII - Precedente do STF. VIII - Ordem indeferida.

Não se pode negar a importancia do julgado. Ocorre que na mesma turma do STF no informativo 541 tem-se um in dubio pro reo tendo em vista a falta da perícia e empate na votação.

Roubo: Emprego de Arma de Fogo e Causa de Aumento
Ante o empate na votação, a Turma deferiu habeas corpus para excluir a majorante prevista no art. 157, paragrafo 2º, I, do CP da pena aplicada ao paciente, tendo em conta que, na espécia, a arma supostamente por ele utilizada não fora apreendida e nem periciada. Entendeu-se que, desse modo, não seria possível aferir sua lesividade, o que não justificaria a incidência do aumento de pena no crime de roubo a que condenado o paciente. O Min. Cezar Peluso salientou que os registros policiais contêm inúmeros casos em que a arma apreendida seria de brinquedo, a qual propiciaria a aparência de arma de verdade, com potencial lesivo que, na hipótese, não existiria. Acrescentou, ainda, ser desconforme com o Direito Penal uma eventual presunção de que a arma tem sempre potencial lesivo. Vencidos os Ministros ellen Gracie, relatora, e Joaquim Barbosa, que denegavam a ordem por reputar que o reconhecimento da aludida causa de aumento de pena prescindiria da apreensão e da realização de perícia na arma, quando provado o seu uso no roubo por outros meios de prova. HC 96865.

E como julgar a Lesividade diante da falta da perícia? O STF responde no informativo 539 no mesmo sentido do STJ, qual seja o de que ser dispensável:

Porte de Arma e Perícia sobre a Potencialidade Lesiva
Para a configuração do crime de porte ilegal de arma de fogo não importa se a arma está municiada ou, ainda, se apresenta regular funcionamento. Com base nesse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus em que se pleiteava a descaracterização da materialidade da conduta imputada ao paciente, porte ilegal de arma de fogo (Lei 9.437/97, art. 10), sob a alegação de ausência de perícia para comprovação do potencial lesivo do revólver apreendido. De início, ressaltou-se que a mencionada norma incriminadora não fazia menção à necessidade de se aferir o potencial lesivo da arma. Aduziu-se que a Lei 9437/97 fora revogada pela Lei 10826/2006 (Estatuto do Desarmamento), cujo art. 14 tipificou a simples conduta de portar munição, a qual, isoladamente, ou seja, sem a arma, não possui qualquer potencial ofensivo. Ademais, asseverou-se que ambos os diplomas legais foram promulgados com o fim de garantir a segurança da coletividade, sendo que a objetividade jurídica neles prevista transcende a mera proteção da incolumidade pessoal. Dessa forma, dispensável a realização do laudo pericial do revolver para a avaliação da materialidade do crime. HC 96922

Vê-se desse modo que o STF e o STJ adotam o mesmo entendimento: de ser prescindível - ou seja, dispensável - a perícia de arma de fogo para caracterização da Majorante e demonstração da Potencialidade lesiva se dispuserem de outros meios probatórios.


Seguem outros julgados do STJ no mesmo sentido:
HC 127.661-SP (Info 394);
HC 128.179-SP. (Info 397)

Ambos de 2009.